我国《立法法》规定“立法应当遵循宪法的基本原则”,“维护社会主义法制的统一和尊严”,“国务院根据宪法和法律,制定行政法规”。因此,笔者建议国务院在制定《物业管理条例》时一定要认真核对它的每一个条文是否“符合宪法和法律的规定。”(国务院《行政法规制定程序条例》的法规起草原则)
物业管理权是业主的权利
我国《宪法》第十三条规定“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”我国《民法通则》第七十一条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”物业管理是物业的主人对自己财产的处置权利,因此,笔者建议《物业管理条例》一定要尊重业主的这个权利,并加以保护。
目前公布的《物业管理条例(草案)》(以下简称“草案”)第二条将物业管理单一的定性为是物业管理企业为业主提供的服务活动,第三十七条强制要求业主委托一个物业管理企业实施物业管理,不仅不符合上述法律条文,也不符合我国《消费者权益保护法》关于消费者享有自主选择服务权利和《合同法》关于当事人依法享有自愿订立合同权利的法律条文。草案第十条关于由建设单位组织成立业主大会的规定同样不符合我国《宪法》和《民法通则》的规定。
草案在第八条规定业主大会是业主的自治组织的同时又在第二十一条规定业主大会、业主委员会不得做出与物业管理无关的决议、决定,不得从事与物业管理无关的活动,缩小了业主对自己财产的权利。
如果说本草案对物业管理的解释是对物业管理工作的解释,而不是对物业管理权力的解释,那么草案中的解释则与《宪法》第一百一十一条“居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会,办理本居住地区的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议”的规定有冲突。由于物业管理工作包涵治安保卫、公共卫生等工作,因此也不能把物业管理解释成单一的物业管理企业的管理。
条例应体现的法律精神
《消费者权益保护法》规定消费者享有知悉其接受的服务的真实情况的权利,《合同法》规定:“受托人应当按照委托人的要求,报告委托事务的处理情况。委托合同终止时,受托人应当报告委托事务的结果。”草案要求业主大会委托物业管理企业进行管理,却没有规定物业管理企业履行上述义务。
《合同法》规定:“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。”“转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任”,草案在规定物业管理企业可以将单项服务委托他人时,没有在业主大会和业主委员会权利中规定对物业管理企业的这种委托的同意权,也没有规定物业管理企业转委托服务应该承担的责任。
条例应体现的立法原则
国务院《行政法规制定程序条例》规定:行政法规应当具有可操作性。可草案第十一条、第十二条的规定在实践中几乎无法操作。
国务院《行政法规制定程序条例》规定起草行政法规,应当符合在“体现行政机关的职权与责任相统一的原则,在赋予有关行政机关必要的职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任”的原则。草案在第五条、第十条和第十七条赋予地方房地产行政管理部门对物业管理和业主大会成立的监管权利的同时,没有要求地方房地产行政管理部门对业主大会成立遭遇阻挠应承担的责任。
《物业管理条例》关系到千家万户的切身利益和社会的安定团结,因此笔者希望国务院在正式出台《物业管理条例》前,在听取有关部门意见的同时,能认真听取业主和法律界人士的意见,避免条例和《宪法》及法律发生冲突。刘宏诚
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