一、修改《物管条例》(草案)(以下简称《草案》)第一条第二款。

　　《草案》第一条第二款规定：“本条例所称物业管理，是指物业管理企业按照物业服务合同约定，通过对房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理，以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序，为业主提供服务的活动”。

　　这一款的缺陷有：

　　缺陷一：管理的对象不明。

　　物业管理的对象是物业。物业即财产。小区内的财产，要么是私有财产，要么是共有财产。私有财产完全属于财产所有人个人的权利，是否委托物业管理公司管理完全由财产所有人决定，法律或任何其他人都无权干涉，所以，物业管理，只能是对小区内共有财产的管理。这一条款中的管理对象“房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地”，是属于私有财产还是共有财产不明确，这样必定使物业管理费是由于管理私有财产发生的费用还是由于管理共有财产发生的费用不明确。这也是现实中业主与物业管理公司、开发商发生物业管理费争议的根本原因。

　　缺陷二：“管理”的定义存在循环定义的逻辑错误。

　　这一条款对“管理”的定义是“专业化维修、养护、管理”。这样的定义仍然没有解决什么叫做“管理”。既然“管理”的对象是财产，那么，“管理”一定首先是财产所有人的权利。《民法通则》第71条对财产所有权的定义是“所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，所以，所谓“管理”，就是所有人依法对自己的财产占有、使用、收益和处分的行为中的一项行为或数项行为。“管理”的定义模糊，已经使物业管理公司将对业主的房屋的维修说成是对业主房屋的管理。对业主房屋的维修，要么是开发商应尽的保修义务，要么是业主自己的义务，与“管理”风马牛不相及。现实中，物业管理公司的职责(即义务)不明确，业主与物业管理公司屡生服务到位不到位的争议，“管理”的定义模糊是根本原因。

　　缺陷三：“管理”的主体错位。

　　物业管理的对象，只能是小区的共有财产，那么，管理的主体，首先是共有财产的全体共有人。《民法通则》第78条第2款规定：“共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。”。既然《草案》第10条以业主拥有的房屋建筑面积确定业主的表决权，就说明《草案》是承认房屋所有人(包括业主和开发商)对共有财产的共有属于按份共有，就说明物业管理是开发商和业主的共同的权利，也是开发商和业主的共同的义务；说明权利和义务的主体是开发商和业主，没有别人；说明开发商和业主之间的权利义务关系是基于财产共有关系即物权关系而不是基于合同关系，开发商和业主之间的权利义务关系是法定的而不是合同约定的。《草案》的这一条款，将物业管理的主体规定为“物业管理企业”，就是试图以合同关系代替物权关系，以合同约定的权利和义务代替法定的权利和义务，不仅违反《民法通则》第78条第2款关于财产共有人对共有财产的权利和义务的规定，而且，强迫开发商和业主委员会与物业管理企业签订合同，违反《合同法》确立的合同自愿原则。

　　物业管理，是全体财产共有人的权利和义务。全体财产共有人管理共有财产必须由一个代表进行。在业主委员会成立之前，开发商占有小区共有财产的50%以上，只有开发商才有权代表全体共有人管理共有财产。在业主委员会成立以后，业主委员会是全体共有人的代表。开发商和业主委员会有权选择委托或不委托物业管理企业，所以，

　　建议：将《草案》第一条第二款修改为：本条例所称物业管理是指建设单位或业主委员会对小区内共有财产行使占有、使用、收益和处分的权利。

　　二、修改《草案》第6条

　　该条规定了业主的多项权利，但遗漏了业主的两项最重要的权利：1、推荐业主委员会委员候选人的权利；2、享有共有财产收益的权利。

　　既然物业管理是财产共有人——开发商和业主的财产权利，那么，推荐业主委员会委员候选人的权利就只能属于开发商和业主，任何其他非财产共有人都无权行使这一权利；不仅开发商有这一权利，业主也有这一权利。现实中，已经成立的业主委员会或物业管理委员会不能获得大多数业主承认的一个主要原因就是业主委员会委员候选人中没有业主推荐的候选人，业主只有对开发商甚至非财产共有人推荐的候选人表示同意或不同意的权利，没有自己推荐自己信任的候选人的权利。

　　物业管理既是财产共有人——开发商和业主的共同的权利，也是开发商和业主共同的义务。作为共同的义务，开发商和业主应当共同承担物业管理费；作为共同的权利，管理共有财产取得的收益，也应归开发商和业主共同享有。现实中，开发商只享有共有财产的收益不承担物业管理费的义务，业主只承担物业管理费的义务不享有共有财产的收益。这是业主与开发商之间发生利益冲突的又一个焦点。

　　建议：《草案》第6条增加业主的两项权利：6、推荐业主委员会委员候选人的权利；7、享有共有财产收益的权利。

　　三、修改《草案》第24条、第25条

　　《草案》第24条、第25条强迫建设单位委托物业管理企业，不仅违反了《合同法》确立的合同自愿原则，而且使开发商以与物业管理企业签订的物业管理委托合同为掩盖逃避法定的(即《民法通则》第78条第2款规定的)对共有财产应承担的义务——即承担物业管理费的义务。

　　建议：1、《草案》第24条改为“本条例所称前期物业管理，是指建设单位对小区共有财产的管理。”；2、《草案》第25条改为“建设单位应当在销售物业之前，制定业主临时公约。”。

　　四、修改《草案》第37条

　　《草案》第37条规定：“一个物业管理区域的业主大会，应当委托一个物业管理企业实施物业管理。”。这一条违反《合同法》确立的合同自愿原则。

　　建议：《草案》第37条改为“一个物业管理区域的业主大会，可以委托或不委托一个物业管理企业实施物业管理。”。

　　五、修改《草案》第43条

　　《草案》第43条规定：“物业服务费用由业主和物业管理企业按照合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，协商确定。”。

　　这一条免除了法定的(即《民法通则》第78条第2款规定的)开发商对共有财产应承担的义务——即承担物业管理费的义务，剥夺了法律(即《民法通则》第78条第2款)赋予业主享有对共有财产的收益的权利。

　　建议：《草案》第43条改为“建设单位和业主按照各自拥有的表决权(即拥有的房屋建筑面积占小区总建筑面积的比例)分摊物业管理费、分享共有财产的收益。”。

　　六、修改《草案》第44条

　　《草案》第44条规定：“物业管理企业根据物业服务合同的约定向业主收取物业服务费用。”。

　　该条违反《合同法》第8条。与《草案》第43条一样，免除了开发商承担物业管理费的法定义务，剥夺了业主享有共有财产收益的法定权利。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”。《合同法》的这条规定就是民法理论上的“合同不得约定第三人的义务”。如果建设单位或业主委员会委托了物业管理企业，向物业管理企业支付费用和报酬的义务就不能由非合同当事人——业主承担，而应由建设单位或业主委员会承担。业主只承担法定义务而不承担自己并不是合同当事人的合同义务即根据《民法通则》第78条第2款的规定承担物业管理费，在共有财产的收益不足以支付物业管理费的条件下向建设单位或业主委员会交纳其应分摊的不足部分的物业管理费。

　　建议：《草案》第44条改为“物业管理企业根据物业服务合同的约定向建设单位或业主委员会收取物业服务费用。共有财产的收益不足以支付物业服务费用的，开发商和业主按各自的表决权分摊不足部分的物业服务费用。”。

　　七、修改《草案》第54条

　　《草案》第54条规定：“供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等公用事业单位，应当依法承担物业管理区域内的相关管线和设备设施维修、养护的责任。”。

　　物业管理区域内的相关管线和设备设施，是小区的共有财产，开发商和业主是这些共有财产的权利人和义务人，令供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等公用事业单位对不属于他们所有的财产承担义务，既是对财产所有人权利的侵犯，也是令非财产所有人承担非法义务。现实中，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等管线和设备设施没有被明确界定为共有财产，是开发商和物业管理企业在有利可图时独占这部分财产、在无利可图时撒手或是掠走而无人出面捍卫这部分财产、使供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等公用事业单位无法与最终用户建立合同关系的根本原因。

　　建议：《草案》第54条改为“建设单位或业主委员会应当依法承担物业管理区域内供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等相关管线和设备设施维修、养护的责任。”。

　　附：

　　1、《民法通则》第七十一条财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

　　2、《民法通则》第七十八条财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。

　　3、《合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

　　(本文作者：北京市天为律师事务所居永和 电子信箱：juyonghe@vip.sina.com)